20
Jun
2019

Topografierecht, onbekend en onbemind

Twee jaar geen rechtsbescherming door topografierecht

Topografierecht

De wet ‘Bescherming oorspronkelijke topografieën van halfgeleiderprodukten’ (Topografiewet, TopW) is in 1987 ingevoerd.[1] Deze wet, ook wel bekend als chipswet, verschaft een uitsluitend recht op het driedimensionale patroon van de lagen (topografie) waaruit een chip of geïntegreerde schakeling (halfgeleiderproduct) is samengesteld.

Het economische belang van de bescherming van chips is duidelijk. Chips worden gebruikt in computers, mobiele telefoons, horloges, identificatiemiddelen, betaalkaarten, elektronica, huishoudelijke apparaten, vervoermiddelen, bij geautomatiseerde industriële processen (o.a. lopende banden en robots), enz. Zij bepalen in al deze gevallen de functionaliteit en de adaptiviteit van deze producten en processen. De functionaliteit van chips wordt op zichzelf weer beïnvloed door de gegevens (data) die worden ingevoerd en verwerkt en door de software die voor de verwerking zorgt. Het ontwerpen van nieuwe topografieën en het produceren van daarop gebaseerde chips zijn kostbare processen. Het kopiëren van de topografie is echter veel minder kostbaar. Beschikt men eenmaal over de (kostbare) middelen voor de productie van chips dan is nabootsing van de op de topografie gebaseerde chip vervolgens relatief goedkoop. Kortom genoeg redenen voor een adequate bescherming.

Het topografierecht verschaft, net als het auteursrecht, de maker van de topografie of degene in wiens dienst de topografie is gemaakt of degene die de topografie voor het eerst, met toestemming van de maker, exploiteert, het uitsluitende recht de topografie en de daarop gebaseerde chips te vervaardigen, te verveelvoudigen en te exploiteren (in het verkeer te brengen). Voor het uitoefenen van het uitsluitende recht op een topografie tegenover derden is, anders dan bij het auteursrecht, een publiek depot van de topografie bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland vereist. Dit publieke depot dient binnen twee jaar na de eerste exploitatie plaats te vinden anders vervalt het recht. Het recht vervalt na inschrijving van het depot slechts door doorhaling op verzoek van de inschrijver of door verloop van 10 jaar. Zonder exploitatie en depot vervalt het recht na 15 jaar. Het depot is daarmee niet bepalend voor het ontstaan van het recht, maar wel voor het voortbestaan, het uitoefenen en het einde van het recht.

Samenloop met andere IE-rechten (auteursrecht, octrooirecht)

Het al dan niet publiek deponeren van een topografie heeft invloed op de bescherming van de topografie door het auteursrecht, maar niet door het octrooirecht.

De Topografiewet sluit samenloop van het topografierecht en auteursrecht uit (art. 25 TopW). Het maken van de topografie doet derhalve het topografierecht ontstaan, maar niet het auteursrecht op de topografie. Het wat rommelige gebruik van de begrippen topografie en halfgeleider in de Topografiewet sluit niet uit dat het auteursrecht wel ontstaat bij het maken van een op de topografie gebaseerde halfgeleider.[2] Het auteursrecht op de halfgeleider ontstaat door het maken er van, maar behoeft geen depot voor zijn voortbestaan en uitoefening.

De bescherming door het auteursrecht (exclusieve recht van openbaarmaking en verveelvoudiging) is min of meer dezelfde als die van het topografierecht. In beide gevallen moet sprake zijn van oorspronkelijkheid en strekt de bescherming zich derhalve niet uit tot door anderen zelfstandig gemaakte identieke werken en topografieën.

Het auteursrecht is sterker dan het topografierecht als het gaat om reverse engineering. Reverse engineering (onderzoek naar de werking van software resp. de opbouw van de topografie zonder toestemming van de rechthebbende) is in het topografierecht wel (art. 15 TopW) maar in het auteursrecht slechts beperkt (voor het bewerkstelligen van interoperabiliteit) toegestaan.

De beschermingsduur van het auteursrecht is veel langer (tot 70 jaar na het overlijden van de maker, i.p.v. maximaal 10 jaar na depot, resp. 15 jaar na het ontstaan zonder exploitatie en depot). Voor een oorspronkelijke topografie is overigens een langere beschermingsduur overbodig omdat topografieën door de grote dynamiek van de ICT-markt een korte exploitatieduur hebben voordat zij worden geüpgraded of geüpdatet (worden vervangen door een nieuwe oorspronkelijke generatie).[3]

Kortom, in de omvang en duur van de bescherming is er weinig dat pleit voor de toepassing van het topografierecht. De enige overblijvende redenen zijn de internationale aansluiting bij de Amerikaanse Semi Conductor Chip Protection Act (SPCA), waardoor buiten de VS geproduceerde topografieën ook in de VS bescherming kunnen genieten en het vereiste publieke depot dat het recht beter kenbaar en bewijsbaar maakt.

Octrooirecht en topografierecht kunnen wel samenlopen. Hier is duidelijk het topografierecht in het voordeel. Het octrooirecht vereist openbaarmaking, het topografierecht niet. Er is weliswaar een recht op inzage van het depot (art. 11 TopW), maar de deposant kan aangeven dat bepaalde tekeningen en/of afbeeldingen van de topografie bedrijfsgeheimen bevatten en niet ter kennis van derden kunnen worden gebracht (art. 8 lid 2 TopW).

Topografierecht, de praktijk

Er worden in Nederland nauwelijks topografieën gedeponeerd.[4] Voor het geringe en afnemende aantal depots heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland geen verklaring. Ook de literatuur bevat geen aanwijzingen. Het voorgaande geeft echter aanleiding tot de volgende veronderstellingen: Het geheimhouden en de korte levenscyclus van topografieën verschaffen afdoende bescherming. Daar komt nog bij dat naast het ontwerp, hoge kosten moeten worden gemaakt voor de productie met behulp van chipmachines.[5] Afnemers zullen bovendien bestellingen voor een chip van een bepaalde generatie die voor een bepaald apparaat bestemd is, waarschijnlijk bij een of enkele betrouwbare leveranciers plaatsen. Bestellingen zullen niet worden geplaatst bij bedrijven, die (al is het maar eenmaal) een chip maken op grond van een gestolen topografie. Van een topografie kan bovendien gemakkelijk worden vastgesteld dat hij gestolen is, omdat hij kan worden vergeleken met de (al dan niet gedeponeerde) topografie en eerder op grond daarvan gemaakte chips. Op dit moment is de markt voor chipmachines nog grotendeels in handen van ASML (ca. 80%) en twee kleinere concurrenten Nikon en Canon. De leveranciers van chips moeten grote investeringen in chipmachines doen voordat zij de markt kunnen betreden. De marktverhoudingen die hieruit voortvloeien brengen met zich mee dat er weinig behoefte is aan het topografierecht als bescherming.

Er zijn echter nieuwe ontwikkelingen die het belang van het topografierecht sterk kunnen gaan beïnvloeden. Ondanks het feit dat ASML denkt dat ‘we een voorsprong van hier tot Tokio hebben’ (sic)[6] en door overnames tracht concurrentie te voorkomen, wordt deze positie toch bedreigd.[7] China is in een vergevorderd stadium van het ontwikkelen van een eigen chipmachine (China ligt, naar het westen beschouwd, achter Tokio)[8]; ex-werknemers van ASML stelen kerntechnologie voor het bouwen van een eigen chipmachine;[9] Delftse wetenschappers ontwerpen een alternatief voor het procedé van ASML;[10] duizenden Chinese studenten studeren in Delft; de 3d printer wordt steeds verder ontwikkeld waardoor deze mogelijk chips kan gaan printen; enz.

Topografierecht een blok aan het been

Het feit dat er nauwelijks gebruik wordt gemaakt van het topografierecht betekent niet dat het geen invloed op de rechtsbescherming van topografieën heeft. Die invloed is zelfs negatief. Het sluit allereerst topografieën van bescherming door het auteursrecht uit (en het octrooirecht is vanwege de verplichte openbaarmaking ook geen alternatief). Geheimhouding werkt slechts totdat de eerste chip op de markt is gebracht, waarna de topografie door reverse engineering van de chip kan en mag worden afgeleid en de onderliggende ideeën kunnen worden gebruikt voor het ontwikkelen van een eigen chip.

Het topografierecht vervalt als er twee jaar na de eerste exploitatie niet is gedeponeerd en dat blijkt voor vrijwel alle topografieën te gelden, gezien het kleine aantal depots. Het auteursrecht herleeft dan waarschijnlijk niet, omdat op het daarvoor constituerende moment, het maken van de topografie, het topografierecht is ontstaan en dit het auteursrecht uitsluit.

De enige optie die dan nog overblijft, is een beroep op onrechtmatig handelen (een onrechtmatige daad van de slaafse nabootser). Dit algemene beschermingsmiddel kan overigens pas worden ingeroepen als er geen specifiek beschermingsmiddel zoals het topografierecht bestaat. Het topografierecht zal dus eerst moeten vervallen voordat er een beroep op slaafse nabootsing kan worden gedaan. Hiervoor is bovendien vereist dat kan worden aangetoond dat er sprake is van slaafse nabootsing. Zonder (publiek of privaat) depot is er echter geen eenvoudig, onafhankelijk bewijs dat er sprake is van slaafse nabootsing. De maker moet dan namelijk aantonen dat een niet-gedeponeerde chip eerder door hem in het verkeer is gebracht en moeten aantonen dat de beweerdelijk nagebootste chip was gebaseerd op zijn topografie. De bewijspositie van de maker wordt aanzienlijk eenvoudiger en sterker als hij de topografie, voordat hij de er op gebaseerde chip in het verkeer brengt, bij een onafhankelijke instantie deponeert. Een privaat depot bij een TTP en een beroep op slaafse nabootsing voldoen dan.

Zoals u echter inmiddels zelf al zult hebben geconcludeerd, geniet een niet-gedeponeerde topografie, de eerste twee jaar na de eerste exploitatie geen enkele bescherming, dankzij het topografierecht![11]

 

Dr. mr. C.N.J. de Vey Mestdagh, dir. R&D Software Borg Instituut

 

 

[1] Implementatie van de Richtlijn van de Raad van 16 december 1986 betreffende de rechtsbescherming van topografieën van halfgeleiderprodukten (87/54/EEG).

[2] De definitie van topografie sluit niet uit dat de er op gebaseerde halfgeleider zelf ook als topografie kan worden beschouwd. Deze bevat immers ook het driedimensionale patroon van de lagen waaruit hij zelf is opgebouwd. De bescherming van de topografie strekt zich in ieder geval tot de er op gebaseerde halfgeleider uit, maar de wetgever maakt verder wel een hardnekkig onderscheid tussen topografie en halfgeleider. Halfgeleiders vallen naar de letter onder het begrip van modellen van nijverheid (art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet) en voor zover er sprake is van halfgeleiders die als firmware functioneren onder de auteursrechtelijke begrippen software (art. 10 lid 1 sub 12, AW) en verzameling van gegevens, in dit geval instructies (art. 10 lid 3 Auteurswet).

[3] Computerchips hebben bijvoorbeeld veelal een levenscyclus van minder dan een jaar, voordat de volgende generatie op de markt komt.

[4] In de periode 2009-2013, 10 depots, in 2013-2014, 4 depots, daarna tot heden (bijna 5 jaar) welgeteld 1 depot! Bron: Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, d.d. 4-6-2019 (telefonisch).

[5] Vgl. de recente schadevergoeding van $845 miljoen voor ASML in de zaak tegen XTAL, terwijl het naar zeggen van ASML ‘slechts’ ging om de tegenwaarde van R&D kosten voor het ontwikkelen van een chipmachine.

[6] Aldus ASML’s technisch directeur Martin van den Brink. Bron: ASML had spionage beter wel kunnen melden, NRC 24 april 2019.

[7] O.a. de overname van het Amerikaanse bedrijf Cymer in 2013.

[8] https://www.chinaknowledge.com/, U-Precision breaks up foreign monopoly in lithography equipment, June 15, 2018.

[9] Asml US inc. vs Xtal inc. 16cv295051, California state, Santa clara county, superior court.

[10] Oorspronkelijk verder ontwikkeld in het bedrijf Mapper Lithography, dat na faillissement op 28 december 2018 is overgenomen door … ASML!

[11] Het topografierecht ontstaat door het maken van de topografie, maar kan slechts worden uitgeoefend na depot. Als het depot niet plaatsvindt binnen twee jaar na de eerste exploitatie dan vervalt het topografierecht. In die twee jaar kan geen beroep op de generali auteursrecht en onrechtmatige daad worden gedaan omdat de specialis topografierecht geldt, maar ook het topografierecht niet worden uitgeoefend omdat er geen depot is.